דיני המכרזים נועדו לקדם מספר תכליות ובהן שמירה על טוהר המידות, השגת תוצאה מיטבית לעניין המחיר והענקת זכות שווה לכל משתתף להתקשר עם הגוף שפרסם את המכרז. בתי המשפט בישראל קבעו, חזור ושוב, כי על מנת לשמור על עקרונות דיני המכרזים ובמיוחד על עיקרון השוויון, חייבים מסמכי המכרז להיות ברורים ומפורשים. אי בהירות בניסוח תנאי המכרז עלולה לגרום לכך כי התחרות בין המשתתפים לא תהא שוויונית ולא תהיה הוגנת.
בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופט רון סוקול) עמד לאחרונה, פעם נוספת, על עקרון הגילוי והשקיפות בדיני מכרזים, הפעם מצידו של מפרסם המכרז, בכל הנוגע לפירוט ופרסום אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז.
באותו עניין, בית המשפט דן בעתירה לביטול תוצאות מכרז לבחירת יועץ משפטי חיצוני למועצה המקומית של היישוב ג’דיידה מכר ולקיום מכרז חדש. העותר טען, בין היתר, כי אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז לא פורטו כנדרש במסגרת מסמכי המכרז וממילא לא פורסמו. בית המשפט המחוזי חזר על הלכות דומות בנושא וקבע כי ההשלכות העיקריות של העדר פירוט (מראש) של אמות המידה, בצורה מדויקת, הינן פגיעה של ממש בעקרון השוויון, זאת כיוון שחוסר השקיפות יוצר אי בהירות באשר לסטנדרטים הנדרשים מן המתמודדים, אשר עליהם לעמוד בהם באופן נוקשה, להתאימם לצורכי מציע המכרז ולהציגם באופן המיטיב עמם ועם מפרסם המכרז.
בית המשפט קובע כי ניסוח אמות המידה צריך להיות בהיר ומפורט דיו על מנת שוועדת המכרזים תוכל להנחות עצמה על פיהן, וכן על מנת לאפשר למציעים הפוטנציאליים לקבל את מלוא המידע ולכלכל את צעדיהם בהתאם. הסתרה או אי פירוט אמות המידה במסמכי המכרז מעלה חשש שמא קביעת אמות מידה, לאחר הגשת ההצעות, נועדו לקדם הצעה אחת על פני חברתה.
בנסיבות פסק-הדין האמור נמצא שנפלו כשלים מרכזיים בכל הנוגע לאמות המידה. באותו מכרז בחירת הזוכה נעשתה על בסיס אמת מידה של מחיר ואיכות. בכל הנוגע לרכיב האיכות לא ניתן פירוט במסמכי המכרז לאמות המידה המשניות של רכיב איכות. בעניין זה ועדת המכרזים קבעה בעצמה, לאחר שהוגשו ההצעות, אמות מידה משניות אך אלו לא זכו לפרסום במסמכי המכרז. בית המשפט קבע כי לו היו מפורסמות אמות המידה מראש ייתכן ומי מהמשתתפים היה מבקש לתקוף את אמות המידה או מבקש לקבל הבהרות על הקשר הנדרש בין המועמד לתפקיד יועץ משפטי למועצה לאותן אמות מידה משניות. בהעדר פרסום כל שיכלו המתמודדים לדעת הינו כי תינתן עדיפות כלשהי מבלי לדעת את מידתה ואת תנאיה.
מעבר לכשל באי הפרסום כאמור, קבע בית המשפט כי לא כל הקריטריונים שהוגדרו באמות המידה המשניות, בבחינה לאחור, עמדו במבחן הרלוונטיות. כך, למשל, אחד הקריטריונים לבחינה היה גודל המשרד, דבר אשר מצביע לכאורה על נפח פעילות משפטית ואולי אף על מידת מקצועיות. כמובן שישנם מכרזים בהם גודל המשרד רלוונטי באופן חד משמעי, אך בבחינה שבוצעה בדיעבד, נמצא, כי לא היה כל רלוונטיות לגודל המשרד, שכן מדובר במכרז ליועץ משפטי חיצוני אחד למועצה המקומית שפרסמה את המכרז ואף נמצא כי בחישוב מספר עורכי-הדין במשרדים שהגישו הצעות אף נלקחו בחשבון עורכי-דין שלא עסקו כלל בתחום הרלוונטי לייעוץ המשפטי נשוא המכרז.
חשוב לציין כי פסק-הדין לא המציא הלכה יש מאין, מדובר בעקרונות היסוד של דיני המכרזים אשר עומדים, חזור ושוב, תחת בחינת זכוכית המגדלת השיפוטית. ניתן לראות באופן אחיד ושיטתי, כי כאשר מדובר בהפרה של עקרון השוויון בדיני המכרזים, בתי-המשפט יעמדו על המשמר וימנעו כל פגיעה בעקרונות היסוד, במטרה לשמור על עקרונות דיני המכרזים ובמיוחד על עקרון השוויון.
סיכומו של דבר, ככלל אנו ממליצים כי בכל מקרה של אי בהירות במסמכי המכרז או אי בהירות או מידע חסר לגבי פירוט אמות המידע "להציף" את אותה אי בהירות כבר בשלב הגשת שאלות ההבהרה לוועדת המכרזים, שלב מקדמי אשר הינו בטרם מועד הגשת ההצעות לתיבת המכרזים.
