כאשר גוף פרטי (לדוגמא, חברה פרטית) מבקש לערוך מכרז, הוא אינו כפוף לחובות אליהם כפופים גופים ציבוריים המבקשים לערוך הליך מכרזי דומה. מכרז שעורך גוף ציבורי כפוף להוראות המעוגנות בחוק חובת המכרזים ותקנותיו, המסדירים את אופן עריכת המכרז וההתנהלות במהלכו. ככל שהדבר נוגע למכרזים המנוהלים על ידי גופים הכפופים לחוק חובת המכרזים הרי שמדובר בהוראות והלכות של בתי המשפט המחילים נורמות נוקשות באשר לאופן עריכת המכרז, אופן ניהול הליכי המכרז וכיו"ב.
משום מה, קיימת סברה אצל גופים פרטיים, אשר אינם כפופים לחוק חובת המכרזים ותקנותיו, כי הואיל והם לא כפופים להוראות הדין הרלוונטיות הם יכולים לעשות כאוות נפשם בניהול הליכי המכרז הפרטי. סברה זו הינה שגויה בעליל. ונסביר.
לפי הדעה הרווחת בפסיקה ובספרות נכון כי הגופים הפרטיים אינם כפופים לדיני המכרזים, אך עם זאת, כאשר הם מפרסמים ומנהלים מכרז פרטי הרי שהם אינם חפים מתחולת עקרונות בסיסיים כגוןחובת תום הלב, חובת ההגינות והשוויון. סוגיה חשובה זו, נדונה לאחרונה בפסק דין עקרוני שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין של בתי זקוק לנפט בע"מ ("בזן"). באותו עניין, חברת בזן, שהינה חברה פרטית שלא כפופה לחוק חובת המכרזים ותקנותיו, יצאה במכרז פרטי העוסק בבחירת חברה שתציע פתרון טכנולוגי לטיפול יעיל בבוצה וסילוקה ממתקני החברה. בזן אף הבהירה באופן מפורש, במסמכים הרלוונטיים למכרז, כי על המכרז לא יחולו דיני המכרזים ולא יחול עקרון כלשהו של דיני המכרזים ובפרט כי היא לא תהיה מחויבת לנהוג במכרז בשוויוניות כלפי המציעים או כלפי כל גורם אחר.
ואולם חרף אמירות נחרצות אלו, בית המשפט קבע כי גם במכרז פרטי או בהליך הפטור מחובת מכרז מוטלת חובת ההגינות והשוויון על בעל המכרז כלפי המציעים המשתתפים במכרז. בית המשפט עוד מרחיב וקובע כי השוויון המכרזי (לרבות במכרז פרטי) הוא שוויון תחרותי; שוויון בין המציעים השונים בהתייחס לתנאי התחרות אותם מפרסם מוציא המכרז. לשיטת בית המשפט מדובר בצפייה הסבירה של המציעים.
בית המשפט עוד הדגיש כי אפילו לא היה מדובר במכרז, הרי אין בכך לגרוע מחובת ההגינות ותום הלב כעקרון על במסגרת החוזית של ניהול משא ומתן. לעניין הסעיף שנוסח במכרז לפיו לא יחולו דיני המכרזים וכי בזן לא כפופה לעקרון השוויון, קובע בית המשפט כי גם אם מופיע סעיף מפורש שכזה אין ליתן לו תוקף אם הכוונה של מזמין ההצעות היא לבטל את הדרישה לתום לב ולשוויון. האמירה בסעיפים שונים במכרזים פרטיים כי הם אינם כפופים לדיני המכרזים אינה חזות הכל ועל הליך פרטי שכזה כן יחולו עקרונות תום הלב והשוויון.
באותו מקרה בעניין בזן, נוסח במסמכי המכרז גם סעיף שלפיו מזמינת ההצעות רשאית לפסול את הצעת מי מהמשתתפים גם לאחר שהתקבלה כמו גם, כי היא רשאית לחזור בה מקבלת ההצעה של מציע זה או אחר מבלי לפרט או לנמק ומבלי להיות חשופה לתביעות. בית המשפט קבע, לגבי סעיפים שכאלו, כי הם אינם יכולים לעמוד בפני עצמם והם כפופים לחובת תום הלב כמו גם בפני ביקורת שיפוטית אשר תבחן האם מזמין ההצעות ("הגוף הפרטי") התנהל בתום לב או האם לאו.
לאור פסק הדין בעניין בזן, אנו ממליצים בחום לגופים פרטיים שמבקשים לערוך מכרז פרטי, להיות ערים לכך שגם אם הם קובעים סעיפים כלליים כדוגמת "כי המכרז/הזמנה להציע הצעות אינם כפופים לדיני המכרזים או לכללים הנהוגים בדיני מכרזים", עדיין יחולו על מכרז פרטי שכזה עקרונות הבסיס של שיטת המשפט בישראל כגון שוויון ותום הלב.
באותה נשימה, אנו ממליצים בחום לגופים אשר יתמודדו במכרזים פרטיים כי ידעו לעמוד על זכויותיהם במובן זה שעורך המכרז הפרטי אינו יכול לעשות כאוות נפשו ולהתעלם מעקרונות בסיסיים. על כן, ככל שעורך המכרז הפרטי יתעלם מאותם עקרונות בסיסיים ייתכן וניתן יהיה לתקוף התנהלות שכזו בבית המשפט, וכפי שראינו לא מן הנמנע שתהיה אוזן קשבת לטענות שכאלו במקרים שבהם הופרו עקרונות היסוד כדוגמת עקרון השוויון, חובת ההגינות ותום הלב.
** אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי, ו/או חוות דעת משפטית. בכל מקרה יש להתייעץ עם עו"ד מוסמך על מנת לקבל ייעוץ המותאם לנסיבות המיוחדת ולנתוני המקרה הספציפי וכל מקרה יש לבחון לגופו. אין בכתבה זו כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הכותב או המשרד.
