המדינה וכל התאגידים הממשלתיים מתקשרים מדי שנה באלפי התקשרויות שהן תולדה של מכרזים פומביים לביצוע עבודות ומתן שירותים שונים. הרציונל באותם מכרזים הוא, בין היתר, ההכרה כי המדינה ותאגידיה אינם יכולים לדאוג לכל צרכיהם בעצמם, ועל כן, עליהם להסתמך גם על גורמים חיצוניים, פרטיים, שיספקו להם שירותים כאלה ואחרים. ההתקשרויות שנעשות על ידי המדינה ותאגידיה מכוח המכרזים האמורים מהווים כוח כלכלי אדיר המניע את המשק כולו.
חוק חובת המכרזים ותקנותיו מעגנים, סטטוטורית, את כל ההוראות הנוגעות לניהול מכרז והגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים חייבים לפעול בדווקנות לפי ההוראות האמורות. במסגרת הגדרת תנאי המכרז, ומתוך מטרה של שמירה על עקרון השוויון, נקבעים במסמכי המכרז, בין היתר, תנאי סף המהווים סף כניסה של המציעים השונים להתמודדות במכרז.
תנאי הפקדת הערבות על ידי המציעים המשתתפים במכרז מהווה דוגמה "קלאסית" לתנאי סף, תנאי אשר נועד לבסס נקודת מוצא שווה לכלל המעוניינים להתמודד במסגרת המכרז, תוך הגנה על מפרסם המכרז מפני הצעות שאינן רלוונטיות, העלולות לשבש את תקינות המכרז.
הערבות שמוגשת על ידי המציעים במכרז ואשר גם מוגדרת כ"תנאי סף" הינה מסמך מהותי ביותר אשר בתי המשפט קבעו, חזור ושוב, כי יש להקפיד, בצורה נוקשה, על התאמתה לקבוע בהוראות המכרז.
ברור הוא כי מטרת הנוקשות, כפי שנקבעה בהחלטות בתי המשפט, נועדה לשמור על עקרון השוויון בין המציעים השונים שהוא עקרון העל בדיני מכרזים, אך לעתים עמידה דווקנית על קוצו של יוד בכל הנוגע לטעויות טכניות או טעויות שנעשו בתום לב בערבויות שהוגשו במכרז זה או אחר יכולה להביא לכדי אבסורד במקרים מסוימים. כך, היו לא מעט מקרים שנדונו בפסיקת בתי המשפט שבהם היה ברור כי הפגם בערבות הבנקאית הינו תולדה של טעות בתום לב שנעשתה על ידי פקיד בבנק וכיו"ב. אין צורך להכביר במלים על התחושה הקשה שהייתה לאותו מציע שהצעתו נפסלה אך ורק בשל טעות בתום לב שנתגלתה בערבות הבנקאית שצירף להצעתו במכרז זה או אחר.
על פי התפיסה הנוקשה, שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בישראל, בכל הנוגע לפגמים בערבויות במכרזים הרי שגם ערבות מטיבה - כלומר ערבות שהיא מטיבה עם עורך המכרז כגון ערבות בסכום גבוה יותר או ערבות שתוקפה ארוך יותר מהנדרש - יש בה כדי לפסול את ההצעה במכרז. ההלכה הזו נקבעה עוד בשנת 2012 בפסק הדין הידוע בשם אפקון שבו קבע בית המשפט העליון כי סטייה של משתתף במכרז בערבות הבנקאית גם אם היא מטיבה עם עורך המכרז תוביל לפסילת הצעתו במכרז. בפרשת אפקון, בכתב הערבות, הוספו 19 ימים למועד פקיעת הערבות מעבר לנדרש במסמכי המכרז. בית המשפט העליון קבע כי עדיף הכלל לפיו כל שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, יביא לפסילת ההצעה וזאת מהנימוק שעדיף שהערבויות ימולאו כנדרש ובכך גם יחסכו התדיינויות משפטיות לאחר פרסום תוצאות המכרז אשר מטבען מעכבות את יישום ההתקשרות בפועל.
בקרב העוסקים במלאכת המכרזים פסק דין אפקון יצר, לא פעם, תחושה קשה לפיה טעויות בתום לב או פגמים טכניים בערבויות בנקאיות שברור לכולם שהן תולדה של טעות סופר, טעות טכנית וכיו"ב יובילו לפסילת ההצעה במכרז.
ממש בימים אלה, בית המשפט העליון דן שוב בהלכת אפקון בפסק הדין הידוע גם בשם מועצה אזורית הגלבוע. באותו מקרה נקבע במסמכי המכרז כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית לתקופה של 90 ימים לאחר הגשת ההצעות. מאחר שמועד זה "נופל" ביום שבת, פנה אחד המציעים ליו"ר ועדת המכרזים בשאלת הבהרה והאחרון המליץ לו להאריך את תוקף הערבות במספר ימים "ליתר בטחון". אותו מציע פעל בהתאם להמלצה זו. לכשכל ההצעות נבדקו נמצאה ההצעה של אותו מציע (המציע שהאריך את תוקף הערבות שלו) כזולה ביותר ולכן גם נבחרה כהצעה הזוכה. אחד המשתתפים האחרים במכרז לא השלים עם תוצאה זו ועתר לבית המשפט בטענה כי הערבות שצורפה להצעה הזוכה הייתה ערבות מטיבה ועל כן יש לפסול אותה. בית המשפט נשען, בין היתר, על הלכת אפקון וקבע כי הצדק עם העותרת וכי יש לפסול את ההצעה שהוכרזה כזוכה בשל העובדה שצורפה לה ערבות מטיבה.
אותה חברה שהצעתה נפסלה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, לא השלימה עם החלטת בית המשפט וערערה לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע כי אין מקום לסטות ממפת הדרכים שהותוותה בהלכת אפקון ולכן כאשר מתקיימת חריגה באשר היא מתנאי הערבות של מכרז (הן לטובת עורך המכרז והן לרעת עורך המכרז), דינה של ההצעה להיפסל וכי רק גישה פורמליסטית שתגביר את הוודאות המשפטית תצמצם, במידה רבה, את ההתדיינויות המשפטיות סביב הכרזת הזוכה במכרז. חשוב לציין כי בפרשת מועצה אזורית הגלבוע בית המשפט התחבט לא מעט בשאלה האם לאור העובדה שמי שהמליץ/הנחה את החברה להאריך את תוקף הערבות במספר ימים היה יו"ר ועדת המכרזים, האם לאור כך מן הראוי שלא לפסול את ההצעה של המערערת ולו בשל עובדה זו. ואולם, בסופו של יום, בית המשפט קבע שהפנייה אל יו"ר ועדת המכרזים נעשתה ביוזמת המערערת ולכן הותיר את הפסילה על כנה. ניתן לומר כי מדובר בקביעה שאינה נקייה מספקות וזאת לאור העובדה שהמציע באותו מקרה פעל בהתאם להמלצה של יו"ר ועדת המכרזים.
יש שיטענו שיישום האמור בשני פסקי הדין האמורים יכול להוביל, לעתים, ממש לכדי תוצאות הגובלות באבסורד. כך, לדוגמא, הצעות "מעולות" ("מעולות" מבחינת המחיר שלהן ומבחינת האיכות שלהן) שהוגשו במכרז זה או אחר תיפסלנה רק בשל טעות בתום לב שהתגלתה בערבות הבנקאית כאשר ברור לכולם שאותה טעות לא נעשתה, חלילה, על מנת להטות את החלטת ועדת המכרזים.
סיכומו של דבר, אנו ממליצים בחום לשוב ולוודא, טרם הגשת הצעה במכרז זה או אחר, כי כלל תנאי הסף כפי שהוגדרו במכרז ובכלל זה כל ההוראות הנוגעות לתנאי הערבות מתקיימים בדיוק לפי התנאים שהוגדרו במסמכי המכרז. יתרה מכך, אם יש תנאי סף שאינו נהיר דיו מומלץ לברר בשאלת הבהרה מול ועדת המכרזים, במסגרת סד הזמנים שמוקצה לשליחת שאלות הבהרה, אודות אותו תנאי סף ולהבין היטב מה בדיוק נדרש לגבי אותו תנאי וזאת על מנת שלא להימצא במצב שבו הצעתכם נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף, שכן מדובר בפסילה שקשה לשנות/"להפוך" אותה בפנייה בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים.
