ברוב המכרזים בישראל נדרשים המציעים במכרז להפקיד ערבות בנקאית. הערבות מוחזרת בדרך כלל לאחר פרסום תוצאות המכרז לידי המציעים שלא זכו בו.
מה שלא כולם יודעים הוא שבמצבים מסוימים עורך המכרז יכול לחלט את הערבות או חלק ממנה ולקחת את הכסף נשוא הערבות לעצמו, גם אם אותו מציע לא זכה במכרז ואפילו אם נפסל. אחד המצבים הללו הוא מצב שבו עורך המכרז, לאחר שערך שימוע למציע, מגיע למסקנה שהמציע נהג בעורמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים. הסמכות בעניין זה מוקנית לעורך המכרז מאז שנת 2009 לפי תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים. מדובר בסנקציה כספית שנועדה להרתיע מראש מציעים לבל ינהגו שלא בהגינות במסגרת ההליך התחרותי.
הגם שהמטרה אולי ראויה כשלעצמה, ישנה בעייתיות לא קטנה במנגנון הנ"ל, משום שהשאלה האם המציע נהג בעורמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים, היא שאלה סובייקטיבית שהתשובה לה לא תמיד ברורה וחד משמעית. מה שעשוי להיתפש אצל אחד כהתנהלות לא הגונה, עשוי להיתפש אצל אחר כרשלנות, חוסר תשומת לב או התנהלות לגיטימית.
הבעייתיות הזו הוצגה לראשונה בפרשת רחמני ד.א. עבודות עפר שנדונה לאחרונה בבית המשפט העליון (עע"מ 7201/11). מדובר היה במכרז של רשות שדות התעופה לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן-גוריון, כאשר אחד המציעים הגיש הצעה שהייתה חסרה ונמוכה משמעותית מהצעותיהם של יתר המציעים ומהאומדן במכרז. בשימוע שנערך לו, הודה המציע כי הצעתו היא הצעה הפסדית אך טען כי הדבר נובע מטעות בתום לב. הרשות חשבה אחרת וקבעה שהמציע נהג בחוסר תום לב ובתכסיסנות ועל כן החליטה להפעיל את סמכותה ולחלט מיליון ש"ח מתוך הערבות של 5,000,000 ש"ח שהופקדה על ידי המציע. המציע החליט לעתור לבית המשפט כנגד החילוט וטען בין השאר כי העובדה שהצעתו הפסדית אין משמעותה כי היא נגועה בחוסר תום לב או בתכסיסנות. כמו כן טען המציע כי נפלו פגמים מהותיים בהליך השימוע שקדם לחילוט.
בפסק הדין עקרוני בסוגיה קבע בית המשפט העליון כי הצדק עם המציע ועל הרשות להשיב לו את הסכום שחולט. בית המשפט התרשם שהמציע לא הבין את ההקשר שבגינו מבקשים לחלט את הערבות שלו ולכן לא ניתנה לו אפשרות אפקטיבית להסביר את עצמו כראוי. בהקשר זה קבע בית המשפט מספר כללים שעל הרשות לפעול לפיהם, ובכלל זה: (1) יש להביא לידיעת המציע את מהות הטענות ולהבהיר לו כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו בשל אחת העילות בתקנה 16ב(ב); (2) יש לדייק בעילה הרלבנטית, ולציין את התקנה המתאימה. כך, למשל, במידה שנשקלת האפשרות לחלט את הערבות בשל תכסיסנות, יש להפנות לתקנה 16ב(ב)(1), ולהבהיר, מדוע לדעת הוועדה מדובר בהצעה תכסיסנית; (3) יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת; (4) המציע רשאי להופיע לשימוע כשהוא מלווה על-ידי עורך דין; (5) יש לשמוע את טענותיו של המציע בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב; (6) על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה ובמידת הצורך תינתן האפשרות למציע להשלים טיעוניו בכתב; (7) רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון, רשאית ועדת המכרזים לתת החלטה מנומקת בנושא.
לגופו של עניין נקבע בפסק הדין שלמרות שההצעה הייתה הפסדית וחסרה, לא מדובר בתכסיסנות אלא ברשלנות וחוסר תשומת לב מצד המציע בהכנת ההצעה. כלומר, גם אם הרשות הייתה מקפידה על כללי השימוע, כנראה שעדיין לא הייתה סיבה לחלט את הערבות במקרה הזה.
בהיבט הציבורי, פסק הדין מציב לראשונה זרקור על תקנה די חדשה שמעניקה לרשויות ציבוריות סמכות להטיל סנקציה כספית משמעותית על מציעים במכרז שלדעתן נהגו שלא בהגינות בהליכי מכרז. מומלץ למציעים שניגשים למכרזים להיות מודעים היטב למנגנון הזה ולכללים שלפיהם צריכות הרשויות לנהוג ביחס אליו.
