בשנים האחרונות אנו עדים לכך שפעילות עסקית של ישראליים נעשית, לא אחת, בארה"ב, באמצעות חברות שהתאגדו שם או באמצעות חברות ישראליות שמניותיהן הונפקו לציבור הרחב בנאסד"ק (NASDAQ) או בבורסה לניירות ערך בניו יורק (NYSE). לרוב, הישראליים שעומדים מאחורי אותן חברות מתמנים, מטבע הדברים, גם לדירקטורים ונושאי משרה באותן חברות. מינוי לדירקטור או לנושא משרה אחר, אינו רק תואר של כבוד, אלא שלובות בו חובות לא מבוטלות שאי עמידה בהן עלולה לחשוף את נושאי המשרה לתביעות ענק, לקנסות, ואף למאסר בפועל.
בישראל, חובות נושאי המשרה מוסדרות, באופן מפורש, בחוק החברות, התשנ"ט-1999, וכוללות חובת זהירות וחובת אמונים. בארה"ב, שיטת החקיקה משתנה בין המדינות (State Law), אך ניתן להכליל ולומר, בהקשרינו, כי מרבית המדינות מאמצות את חוקי מדינת דלאוור, בה רוב התאגידים הגדולים בארה"ב בוחרים להתאגד. זאת, בשל רגולציה מקלה יחסית ובשל העובדה שהחקיקה בדלאוור, ובכלל זה חוק החברות שם (Delaware General Corporation Law) מבוססת היטב, דבר היוצר ודאות מסוימת לגבי התייחסות בתי המשפט לסוגיות ואספקטים תאגידיים. בעניין זה ניתן לומר כי רוב הישראלים שבחרו לייסד חברות בארה"ב, רשמו אותן במדינת דלאוור לאור הטעמים האמורים.
כל דירקטור, הן בארה"ב והן בישראל, חב חובת אמונים לגורמים שונים, מתוקף תפקידו. חובת האמונים משתנה בין שיטות המשפט השונות. בפסיקה האמריקאית עוגנה חובת האמונים הן כלפי החברה והן כלפי בעלי המניות בחברה, בעוד שבישראל, בחוק החברות, הוגדרה החובה בצורה רחבה יותר, על דרך שהחובה האמורה כלפי החברה אינה שוללת חובת אמונים של נושא משרה "כלפי אדם אחר". המלים "כלפי אדם אחר" עומדות במוקד המחלוקת בכל הנוגע לפרשנות בתי המשפט והמלומדים להיקף חובת האמונים של דירקטורים בישראל.
חובת האמונים בארה"ב מפוצלת לשתי קטגוריות; חובת זהירות וחובת נאמנות. חובת הזהירות דורשת מנושאי המשרה בתאגיד להתנהג באופן שבו אדם בעמדה זהה היה מתנהג באופן אחראי, תחת נסיבות דומות. מדובר במבחן אובייקטיבי שניתן ליישום גם על דרך של מחדל. הנושא התפתח במשפט המקובל (Case law) ואומץ על ידי בתי המשפט בדלאוור. כן דורשת חובת הנאמנות מדירקטור לנהוג בתום לב, לטובת התאגיד ובעלי המניות בתאגיד.
בנוסף, קיימות חובות עצמאיות ונפרדות, כאשר כל אחת עומדת על הפרק בעת בחינת התנהגותו של דירקטור תחת הביקורת השיפוטית: חובת תום הלב, חובת הציות לחוק, חובת הפיקוח על פעולות החברה וחובת הגילוי כלפי בעלי המניות והרשויות הרלוונטיות. כל אחת מהחובות האמורות מהווה פרמטר לבחינה משפטית עצמאית, כאשר פעולותיו של נושא המשרה נבחנות בדיעבד, לאחר מעשה.
לצד החובות החלות על נושאי משרה בחברות, הכירה מערכת המשפט בדלאוור, ובעקבותיה גם מערכת המשפט בישראל, בכך שדירקטורים ונושאי משרה אחרים לוקחים לעיתים סיכונים עסקיים במסגרת תהליך קבלת ההחלטות בתאגיד, ועל כן אימצו מספר הגנות לנושאי המשרה.
ההגנה הבסיסית ביותר נובעת מעקרון האחריות המוגבלת של התאגיד, ולפיה קיימת הפרדה בין כובעו של נושא המשרה כאורגן הפועל מטעם התאגיד במסגרת תפקידו, פעולות המשויכות לתאגיד עצמו, לבין כובעו כאדם פרטי. כך למשל, פעולה שננקטת באולטרה וירס (ultra vires) קרי בחריגה מסמכות, יכולה להביא לכך שנושא המשרה לא יוכל ליהנות מהגנה זו.
דוקטרינת ההגנה המהותית ביותר עבור נושאי המשרה, אשר אומצה גם היא בישראל, היא הדוקטרינה המבוססת על "כלל שיקול הדעת העסקי" (BJR). לפי דוקטרינה זו בתי המשפט אינם מחליפים את שיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה בשאלת נכונות ההחלטות העסקיות של אותם מקבלי החלטות בתאגיד, פרט למקרים חריגים. עקרון מהותי זה מושתת על הנחת יסוד לפיה נושא המשרה פעל על בסיס ידע, מתוך אמונה כנה שהפעולה ננקטה לטובת התאגיד ובתום לב. אי עמידה בתנאים שנקבעו בפסיקה (לדוגמא, קבלת החלטות שלא על סמך מידע מפורט וראוי) או ביצוע פעולה המנוגדת לחוק ביודעין (דבר שמעיד על חוסר תום לב) תביא לכך שאותו נושא משרה לא יוכל ליהנות מההגנה האמורה.
בנוסף, קיימות הגנות "רשות" לנושאי המשרה, שאינן "אוטומטיות" אלא ננקטות באופן אקטיבי, המאפשרות לנושא המשרה הגנה מפני תביעות ממוניות בעקבות פעולותיו. בדלאוור, וככך גם בישראל, מותר לתאגיד לספק הגנה מסוג שיפוי, תחת הגבלה כי נושא המשרה פעל בתום לב, לטובת התאגיד בלבד, ולא הייתה לו סיבה להאמין שההתנהגות הייתה לא חוקית. כן מאפשר החוק לתאגידים, הן בישראל והן בדלאוור, לבטח נושאי משרה בפוליסות ביטוח כאשר גם באותן פוליסות יש בדרך כלל חריגים שונים (לדוגמא, הפוליסות אינן מכסות נזקים שנגרמו כתוצאה מפעולה בזדון או בידיעה שהפעולה תפגע בטובת החברה).
כאשר מוגשות תביעות נגד נושאי המשרה, יש להיות ערים להבדל המהותי הקיים בכל הנוגע לעלויות עורכי הדין בישראל לעומת ארה"ב וכן להבדל מהותי בפסיקת הוצאות משפט. ברוב המקרים, עלויות המשפט (שכ"ט עורכי הדין) בישראל, בהגנה על נושאי משרה בתביעות משפטיות שמוגשות נגדם, נמוכות באופן משמעותי לעומת עלויות המשפט בארה"ב באותן תביעות. בארה"ב הוצאות ניהול הגנה משפטית בתביעות מורכבות נגד נושאי משרה יכולות להגיע, ללא כל קושי, לסכומים של מיליוני דולרים. ישראלים שמכהנים כנושאי משרה בחברות שהתאגדו בארה"ב או ישראליים שמכהנים כנושאי משרה בחברות שהתאגדו בישראל ומניותיהן הונפקו באחת הבורסות לניירות ערך בארה"ב חייבים לוודא היטב, באמצעות מומחה לביטוח, כי יש בידם פוליסות ראויות אשר מכסות בצורה מקסימלית את ההוצאות המשפטיות, ומממנות את הוצאות ההליך המשפטי בארה"ב מתחילתו ועד סופו, שאחרת ייאלצו לממן אותן מכיסם הפרטי.
חשוב עוד לציין את ההבדל המהותי שקיים בין שיטת חיוב הוצאות המשפט על פי "הכלל האמריקאי" שנהוג ברוב ערכאות השיפוט בארה"ב, לפיו כל צד נושא בעלויות המשפט שלו, ללא קשר להכרעה בהליך, לבין "הכלל האנגלי", שאומץ בישראל, המשית הוצאות משפט על הצד שהפסיד בהליך. כלומר, נושאי משרה ישראליים שנתבעו בערכאות בארה"ב לא יזכו בסופו של ההליך, גם אם נמצא שהתנהגותם הייתה ללא רבב, לפסיקת הוצאות לטובתם, בעוד שבישראל, נושאי משרה שיתבעו בהליכים משפטיים, יוכלו, אם התביעה נגדם תידחה, לזכות לפסיקת הוצאות משפט לטובתם. יחד עם זאת, יש לציין שלרוב בתביעות מורכבות נגד נושאי משרה, סכום ההוצאות שבתי המשפט בישראל פוסקים בסוף ההליך, לא יכסו את העלויות הריאליות של עלות עורכי הדין המייצגים.
זאת ועוד, קיים חשש בקרב ישראליים המכהנים כנושאי משרה בחברות אמריקאיות, שמא יזומנו להתדיין "במגרש זר" – דבר המגדיל אף יותר את הסיכונים וההוצאות הכרוכים בכך (עלות נסיעות, חקירות, מאסר, דין זר וכיוצ"ב). לכן, לכאורה, יש המעדיפים לתחם את מסגרת הסיכונים שלהם לגבולות ישראל בלבד, קרי, להימנע, בשל שיקול זה, מלייסד חברה בארה"ב. אך בעניין זה חשוב לציין כי גם נושאי משרה ישראליים שמכהנים בחברות שנוסדו בישראל ושהונפקו לציבור הרחב באחת מהבורסות לניירות ערך בארה"ב, יכולים להיגרר בעל כורחם לתביעות שם וזאת באם יבצעו עוולות שונות הנוגעות לחוקי ניירות הערך בארה"ב או הפרה של הרגולציה של הרשות לניירות ערך (SEC).
אספקט אחרון, אך מהותי, הינו השינוי התפיסתי שהתחולל במערכת האכיפה האמריקאית, בדגש על הרשות לניירות ערך (SEC) – גוף שעבר שינוי מהותי בעשורים האחרונים, במיוחד מאז ’פרשת אנרון’ כך, נושאי המשרה בחברות הכפופות לרגולציה של ה- SEC אחראים באופן אישי לאמיתות הדוחות הכספיים ושאר דיווחי החברה ומחויבים לחתום על Officer’s Certificate . מדובר בסוג של תעודה שבה אותם נושאי המשרה מאשרים את תקינות ואמיתות הדוחות הכספיים ושאר הדיווחים של החברה. זאת ועוד, ה- SEC הגבירה, בצורה משמעותית, פעילותה במסגרת ביקורות וענישה של נושאי משרה בתאגידים אמריקאים. ראש ה-SEC אף התבטאה בנושא, ממש לאחרונה, והצהירה במפורש כי אחד מעקרונות הליבה של ה-SEC היום, הוא התמקדות בנושאי משרה בתאגידים אמריקאים.
לסיכום, במסגרת השיקולים שיש לשקול בדילמת המינוי לתפקיד נושא משרה או בייסוד חברה על ידי ישראליים בארה"ב או בהנפקת חברה ישראלית באחת מן הבורסות בארה"ב, יש להביא בחשבון ולשקול היטב את המשמעויות המשפטיות הנובעות מהתפקיד, ובכלל זה את החובות, הזכויות, הסיכונים, ההגנות, וההתנהגות הרצויה במסגרת התפקיד; יש לשקול היטב את דרך ההתנהלות, שכן כפי שנקבע בפסיקה – הדירקטור אינו עוד "עציץ שבא להציץ", אלא בעל תפקיד מפתח בחברה, עם מחויבויות כבדות משקל ואחריות רבה.
בכפר הגלובלי של העת הנוכחית, שבו ישראליים מתמנים לנושאי משרה גם בחברות שהתאגדו בארה"ב או בחברות ישראליות שהונפקו בארה"ב, חברות שנמצאות תחת הפיקוח המחמיר של הרגולטור האמריקאי, חשוב שאותם ישראליים יכינו לפני כן "שיעורי בית" ויכירו היטב את מערכת הכללים והנורמות שחלות בארה"ב, לעומת המצב שהם מכירים במגרש הביתי - חברות שמאוגדות בישראל.
